O Estado de Santa Catarina não poderia impor alíquota de ICMS superior à geral do Estado (17%, no caso do Estado) para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, por afrontar diretamente o princípio da seletividade e da essencialidade tributária. Justamente neste sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral (RE 714.139) em disputa relativa à redução da alíquota incidente de ICMS (25%) na conta de energia elétrica e de serviços de telecomunicações.
Isto porque, segundo este princípio, previsto no art. 155, §2º, inciso III da Constituição Federal de 1988, é vedado aos Estados instituírem alíquotas maiores para bens essenciais à sociedade. Segundo a redação constitucional, o imposto poderá ser seletivo em razão de sua essencialidade, conquanto que, na verdade, o emprego da expressão “poder” na norma traz, semanticamente falando, legítima imposição aos Estados e ao Distrito Federal, não sendo, portanto, uma faculdade ao Ente Fiscal, mas obrigação constitucional.
A lei 7.883/89, por sua vez, prevê claramente, em seu artigo 10, que o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação são considerados serviços essenciais à coletividade, dando plena legitimidade aos contribuintes para buscarem amparo do Poder Judiciário pela pretensa redução.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (nas ações de arguição de inconstitucionalidade: 0021368-90.2005 e 0029716-92.2008) declarou inconstitucionais as alíquotas majoradas ao patamar de 25% (como ocorre em Santa Catarina por advento do art. 19, II alíneas “a” e “c” da Lei Estadual nº 10.297/96) incidentes tanto sobre a energia quanto aos serviços de comunicação, devendo ser aplicada ao caso a Alíquota Geral do Estado, de 17% (para ambos os Estados). Ainda segundo o Tribunal Carioca, é assegurado, concomitantemente à redução, o direito à restituição da diferença recolhida nos últimos cinco anos, conhecida como recuperação retroativa dos valores recolhidos a maior (art. 1º do Decreto 20.910/32).
O Supremo Tribunal Federal, provocado a se manifestar sobre o caso, determinou ”a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória” (RE 634.457, agosto/2014 – RJ), sendo este entendimento um forte precedente ao posicionamento final da Suprema Corte. Além deste, houve também parecer favorável do Procurador Geral da República ao caso em Repercussão Geral (de Santa Catarina), justamente reconhecendo a inconstitucionalidade das alíquotas e defendendo a tese dos contribuintes.
Vale lembrar que a ocorrência de repercussão geral no STF abre forte possibilidade de ser reconhecido, concomitantemente ao direito pleiteado, o efeito modulador da decisão (especialmente quando contrária à Fazenda Pública). Isto significa dizer que somente terão direito a recuperação retroativa dos valores recolhidos a maior, neste prazo de 5 anos (art. 1º do Decreto 20.910/32) aqueles contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial antes da decisão final do Supremo Tribunal Federal.
Logo, quem não o tiver feito dentro deste interregno, terá direito tão somente a deixar de recolher os respectivos valores nos períodos vincendos (futuros), ou seja, somente após a decisão definitiva, o que não deve tardar a ocorrer em função dos prejuízos que eventual derrota poderia causar aos cofres públicos do Estado.
Mario Eugenio Crivellaro, advogado e membro do Núcleo Jurídico
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